“在現(xiàn)代科技與常識既相互推進(jìn)又相互競爭的復(fù)雜關(guān)系中，常識邊界不斷被重塑?！?br/>
——武飛：《論常識在司法裁判中的運用》，《社會科學(xué)》2025年第8期，頁172-183、192。
本期評議：陳新宇 黃典林
文本摘選：羅東
在當(dāng)代，書籍之外，刊于專業(yè)學(xué)術(shù)期刊上的論文是知識生產(chǎn)、知識積累的另一基本載體。
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此為第9期。第一篇論文的作者武飛向我們論述了常識與司法裁判的關(guān)系。按照一般理解，常識即普通知識，是社會大多數(shù)成員（或某個專業(yè)知識內(nèi)的大多數(shù)從業(yè)者）都認(rèn)同的、不言自明的知識。在司法實踐中，當(dāng)一個案例的判決結(jié)果明顯違背某項常識時，通常會因為不符合人們的公正期待而被質(zhì)疑。常識是社會之所以能成為社會的基礎(chǔ)，既能輔佐司法裁判，其運用也有約束條件。作者以辯證的方法和審慎的態(tài)度論述了兩者關(guān)系。
以下內(nèi)容由《社會科學(xué)》授權(quán)轉(zhuǎn)載。摘要、表格、參考文獻(xiàn)及注釋等詳見原刊。
作者｜武飛
電視劇《以法之名》（2025）劇照。
常識作為日常社會經(jīng)驗的重要組成部分，為人們提供了基礎(chǔ)性的認(rèn)知，影響著人們社會化的程度。從社會整合的角度來說，常識構(gòu)成了人們在社會經(jīng)驗問題上達(dá)成一致傾向的重要認(rèn)知基礎(chǔ)，是主體間性的關(guān)鍵組成部分。在司法領(lǐng)域，常識也構(gòu)成了社會公眾對司法穩(wěn)定預(yù)期的認(rèn)知和心理基礎(chǔ)，司法裁判總是被期待與常識認(rèn)知保持一致。然而在實踐中，某些案件的裁判還是會出現(xiàn)與常識不一致，甚至是嚴(yán)重背離常識的情形。前有鄂爾多斯“天價羊毛衫案”、天津趙某華非法持有槍支案等備受爭議，近期則有青島市李滄區(qū)人民法院在一起行人相撞糾紛中使用“未保持安全距離”的表述引發(fā)廣泛質(zhì)疑，后法院公布現(xiàn)場視頻并道歉才平息爭議。這類特殊情形被學(xué)者們稱為“反常識化”或者“去常識化”現(xiàn)象。
從案件裁判的一般社會效果角度評價，“反常識”現(xiàn)象的出現(xiàn)對司法的穩(wěn)定預(yù)期形成強(qiáng)烈沖擊。針對這類問題，學(xué)者們進(jìn)行了有針對性的反思，在如何避免常識認(rèn)知偏差等方面進(jìn)行了卓有成效的探索，并就常識在司法決策中的功能和重要價值等方面達(dá)成了共識。需要注意的是，案件受到“反常識”的質(zhì)疑，并不意味著司法裁判本身就必然存在錯誤。從規(guī)范性質(zhì)上來說，常識作為一種知識體系，它具有基礎(chǔ)性、概括性，而特定案件的事實認(rèn)定必然是特定和具體的，二者之間總是存在天然的縫隙；且常識雖人人皆有，但并非天賦，需要在社會生活中進(jìn)行培養(yǎng)，它具有可變性。因此當(dāng)出現(xiàn)常識質(zhì)疑時，單方面譴責(zé)司法裁判可能是一種過于簡單的判斷。本文旨在關(guān)注常識與司法裁判之間的互動關(guān)系，以更好地理解和運用常識，提升司法裁判的正當(dāng)性。具體而言，常識看似理所當(dāng)然，其在司法過程中可否接受質(zhì)疑和審查？不同層次的常識如何推進(jìn)司法裁判規(guī)范的形成？常識在司法裁判中的運用存在何種條件和限度？這些問題都需要進(jìn)一步思考和探索。
一、常識的內(nèi)容層次與基本特征
在司法裁判實踐中，法官經(jīng)常將常識與常理、常情連用，其含義大致與“情理”概念相當(dāng)。相比于常理和常情的語境依賴性，常識內(nèi)容具有較強(qiáng)的恒定性，其在司法穩(wěn)定預(yù)期方面的作用更為突出。然而，這并不意味著常識在司法實踐中的運用是容易的：在人們的經(jīng)驗中，有的常識是理所當(dāng)然的，有的則存在理解爭議，這使其與司法個案的對應(yīng)關(guān)系進(jìn)一步復(fù)雜化，圍繞常識的爭議也由此產(chǎn)生。常識的這些復(fù)雜性質(zhì)來源于其具體內(nèi)容，因此深入探究常識的內(nèi)容層次和基本特征，有助于我們更加清晰地理解其在司法裁判中的獨特價值與重要性。
（一）常識的內(nèi)容層次
常識作為一個概念有著悠久的歷史和豐富的內(nèi)涵。中國古典文獻(xiàn)中有“常識”的表述，基本意思為平凡的見識。一般認(rèn)為，現(xiàn)代意義上的“常識”一詞是明治日本創(chuàng)制的譯詞新詞，在19世紀(jì)末傳入中國并為漢語所吸收。根據(jù)《漢語大詞典》的界定，常識是指普通知識。中文中使用的“一般生活經(jīng)驗”“經(jīng)驗法則”“公序良俗”等概念中也都包含常識的內(nèi)容。英文中表示常識的概念是commonsense，它來自共通感sensuscommunis，最初主要是指一種基于感官所形成的共通的感覺和意識，現(xiàn)代則發(fā)展為一個指稱人類認(rèn)知能力的概念，幾乎等同于智慧、明智、理性與務(wù)實。陳嘉映教授認(rèn)為，漢語的常識一詞偏重于明面上的事實，英語的commonsense一詞則偏重于事實里所包含的道理。常識整體上與了解不尋常的事實、懂得高深道理相對而言，尤其是與理論知識、理論體系相對而言。
《比較法視野中的證據(jù)制度》
作者：[美]米爾吉安·R·達(dá)馬斯卡
譯者：吳宏耀 魏曉娜 等
版本：中國人民公安大學(xué)出版社 2006年1月
根據(jù)常識內(nèi)容被習(xí)得、加工和內(nèi)化的程度，常識可以進(jìn)行多層次的劃分。第一層次，也是淺層次的常識表現(xiàn)為知識，尤其是一些關(guān)于事實的知識，它們來自人們的日常生活經(jīng)驗，屬于“經(jīng)驗知識”。第二層次的常識，表現(xiàn)為基于前述知識總結(jié)出的一些道理和判斷，這些判斷是以對常見和普通事實的理解為基礎(chǔ)的，如果是高度專業(yè)性和精深的判斷則不屬于一般常識的范圍。第三層次，可以理解為基于常識形成的一些思想和理念，以及由此延伸出的“良知”等意義。在這一意義上，常識為社會成員個體與外在世界的精神交流和價值共識提供了條件。當(dāng)然，常識的這種層次之分是相對而言的，“對于人類生活事實，本來就很難有單純的事實，社會事實與觀點是分不開的，因為生活事實本來就是由人們根據(jù)觀念做成的”。
《論可能生活》
作者：趙汀陽
版本：生活·讀書·新知三聯(lián)書店2024年9月
一個社會中人們所普遍理解認(rèn)可的道理本身便是在掌握了一些基本常識的認(rèn)知基礎(chǔ)上培養(yǎng)起來的，常識中已經(jīng)包含的一些判斷本身也是常理的內(nèi)容。從司法實踐中法官對語詞的具體運用來看，常識和常理在裁判文書中指代意義通常不作區(qū)分，但二者用于行為評價時仍有不同，常理側(cè)重于從道理上評價人的行為，常識側(cè)重于從認(rèn)知上評價人的行為，常識的評價更具基礎(chǔ)性。
在一般意義上，淺層次的常識構(gòu)成了人們知識體系的基礎(chǔ)內(nèi)容，而判斷意義上的常識在約束和調(diào)整人們行為方面的功能更為突出。常識為人們設(shè)定了基礎(chǔ)的行為規(guī)范，即人們不僅自己遵守常識，也期待他人遵守常識，換言之，違反常識被認(rèn)為是一種錯誤的行為，需要進(jìn)行糾正。深層次的常識，即理念或良知意義上的常識則可作為司法裁判整體的價值引導(dǎo)。我們通常所說的常識，包括為特定社會所接受的一系列信念，該社會的成員假定這些信念由所有理性人共享。這些不同層次的知識和道理構(gòu)成了人們行為的根本法則，體現(xiàn)了人類的共同智慧，是社會大眾形成的最普遍的經(jīng)驗，也是一切文化中最共同、最穩(wěn)定、最通行的因素。
除了內(nèi)容方面的層次性，常識還存在范圍的限定。我們一般所說的常識都是指生活常識，在某個行業(yè)內(nèi)人所共知的常識是行業(yè)常識，在某個專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)人所共知的常識是專業(yè)常識。例如，吸食毒品會上癮，這是一般人都掌握的生活常識；美沙酮藥物維持治療主要適用于吸食、注射海洛因的吸毒人員，這是禁毒領(lǐng)域的專業(yè)常識。常識范圍的限定不僅體現(xiàn)了其在不同層面的應(yīng)用價值，也反映了知識的分層與專業(yè)化趨勢。在司法裁判中，準(zhǔn)確區(qū)分和運用不同范圍的常識，對于確保裁判符合常識具有重要意義。
（二）常識的自明性與可辯駁性
整體而言，常識兼有自明性（self-evidence）與可辯駁性（refutability）。常識的自明性來自人類感知經(jīng)驗的普遍性和直接性。
《說理》
作者：陳嘉映
版本：華夏出版社2011年5月
“常識所關(guān)的既然是簡單而基本的事實和道理，所以通常無需證明，也不用解釋。常識是說：事情就是這樣?！痹谝豁梼?nèi)容從普通知識成為常識的過程之中，已經(jīng)經(jīng)過了諸多討論、爭議并完成了其正當(dāng)性證成。從社會制度來說，常識為人們提供理解社會、遵循秩序的認(rèn)知模式和規(guī)范基礎(chǔ)，它是社會成員共享的認(rèn)知框架，常識的自明性使這一過程變得經(jīng)濟(jì)、便捷。在社會交往中，作為一種簡化社會復(fù)雜性的重要機(jī)制，常識提高了公共說理的可理解性程度，是推動社會“有機(jī)團(tuán)結(jié)”的實踐智慧。從社會成員的行為而言，常識的自明性意味著社會成員學(xué)習(xí)既有常識、遵循常識是理所當(dāng)然的，即符合常識的行為是常規(guī)行為，無需對自己行為的正當(dāng)性進(jìn)行反思。
由此，常識的自明性還與常識的直覺反應(yīng)密切相關(guān)，一個人如果不能辨別自己的常識，也不能解釋它是如何產(chǎn)生的，甚至不能判斷一個行為背后的常識性因素，并不是一種奇怪的現(xiàn)象，因為基于長期形成的常識自覺，人們通常無需細(xì)究常識的具體作用機(jī)制。常識的這種無爭議狀態(tài)進(jìn)入司法過程，便看似具有天然的正當(dāng)性，似乎無需進(jìn)行討論和證明。
然而，常識的自明性以其可靠性為基礎(chǔ)，而社會中總是存在一些非常之事與非常之理。“常識有錯的概率其實很高，不僅因為時代的變遷，也因為認(rèn)識的局限。”在現(xiàn)代科技迅猛發(fā)展的推動下，虛擬技術(shù)、“元宇宙”等改變了人們對空間的常識性感知；全球首例AI機(jī)器人致人死亡案中聊天機(jī)器人的誘導(dǎo)性言辭更是極大沖擊了人們關(guān)于人機(jī)關(guān)系的常識性認(rèn)識。多年前人們外出要特別注意保管現(xiàn)金以防被盜，這是常識，移動支付的出現(xiàn)使我們改變了這種認(rèn)識。隨著社會的發(fā)展，社會環(huán)境、法律制度等變動等都會使人們形成新的常識以替代舊的常識；知識層面的常識也可能發(fā)展成為經(jīng)驗、判斷層面的常識；行業(yè)常識、專業(yè)常識與生活常識之間存在動態(tài)輸送關(guān)系，行業(yè)常識、專業(yè)常識變得廣為人知時就成為生活常識。常識的這種變動狀態(tài)可能對其自明性產(chǎn)生消解作用，即某一內(nèi)容的常識在特定時間和場景下具有了可質(zhì)疑性，人們可能因為接受了新的信息而使原有常識產(chǎn)生動搖，這就是常識的可辯駁性。
電影《秋菊打官司》（1992）劇照。
如果在常識體系內(nèi)部進(jìn)一步細(xì)分，一項特定的常識具有何種程度的可辯駁性是可以進(jìn)行判定的。如前所述，常識從內(nèi)容層次來說具有知識、判斷、理念等不同形式，其背后凝結(jié)了人們不同程度的共識，相應(yīng)地其在可辯駁性方面也存在差異。一些有關(guān)自然規(guī)律的知識或眾所周知的事實就沒有質(zhì)疑的空間，其作為不可抗力不具有可辯駁性。淺層次常識中一些有關(guān)生活經(jīng)驗的內(nèi)容，則可能因為當(dāng)事人的年齡，生活經(jīng)歷、所在地域等因素而在共識強(qiáng)度上有所差異。相比都市年輕人，年長的農(nóng)民擁有更加豐富的農(nóng)業(yè)勞作和氣象常識；華北地區(qū)人們對“頂盆”“摔盆”等喪葬義務(wù)的理解也可能與其他地區(qū)有所不同。
判斷意義上的常識，與司法裁判具有同質(zhì)性，都是能夠約束和調(diào)整人們行為的規(guī)范，其可辯駁性對司法裁判具有更為重要的意義。例如，在一起職務(wù)侵占案中，針對被告人是否具有職務(wù)上的便利，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為托運人對貨物的封存是宣示其仍享有控制權(quán)，因此作為滬深航公司駕駛員的李某沒有職務(wù)侵占的故意。但法院認(rèn)為，根據(jù)一般生活常識，用膠帶封裝紙箱僅是用于對貨物進(jìn)行包裝以防止貨物散落，不可能達(dá)到封閉防盜的目的。李某在履行職務(wù)的過程中實際控制該貨物，具有職務(wù)上的便利。這里檢察機(jī)關(guān)提出的判斷是“貨物封存意味著仍掌握控制權(quán)”，而法院提出的判斷則是“貨物封存僅是防止貨物散落，不具有防盜意義”，這里控審雙方對于貨物封存的常識意義形成不同理解，而這種分歧又對于被告人主觀意圖的識別具有關(guān)鍵意義。在一般情形下，常識是以不言自明的狀態(tài)存儲于人們的知識結(jié)構(gòu)和意識之中，對人們社會行為的影響是潛移默化的。但在該案件中常識被提起討論，意味著各方主體在一些基礎(chǔ)性內(nèi)容的判斷上產(chǎn)生了分歧，也體現(xiàn)出作為判斷意義上的常識的可辯駁性。至于理念、價值層面的常識的可辯駁性自不待言，價值之間的權(quán)衡一直是司法上的經(jīng)典難題。
電視劇《底線》（2022）劇照。
一般來說，常識內(nèi)容的可辯駁性與其所凝聚的共識強(qiáng)度密切相關(guān)，常識之“?！贝砹松鐣A(chǔ)共識，是具有自明性的部分，而常識之“識”則是凝聚了不同程度共識的知識體系，是其可辯駁性的來源。常識的可辯駁性意味著常識的運用不是理所當(dāng)然的，它帶來常識推理的可廢止性（defeasible）和與之附隨的論證義務(wù)?？傃灾?，常識的自明性使常識具有了初始意義上的正當(dāng)性，在司法裁判中一旦產(chǎn)生爭議，則其可辯駁性必然要求論證的介入與展開。
二、常識在司法裁判中的運用方式
作為法官重要的前見，常識在司法裁判中的作用是普遍性的，有著廣泛的作用空間。如果從法律方法論的角度將司法過程描述為法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、法律推理、法律論證以及法律修辭等環(huán)節(jié)，常識幾乎在司法的全過程皆有運用價值。例如，“所有民事法官都會遇到的‘表見代理’判斷難題……法官常見的做法還是根據(jù)自己的經(jīng)驗常識，以涉案場景中應(yīng)該由誰承擔(dān)責(zé)任來決定是否引用表見代理制度”。
《法治的追問：基層司法觀察筆記》
作者：趙耀彤
版本：中國法制出版社2020年12月
常識構(gòu)成了司法中的平義解釋、一般人標(biāo)準(zhǔn)的重要識別依據(jù)，促進(jìn)了法律規(guī)范與人們?nèi)粘Ｉ钍澜绲牧夹曰印Ｈ绻麑⑺痉ú门械男纬蛇^程簡化為三段論推理，由案件事實構(gòu)成推理小前提，針對案件事實所適用的法律規(guī)范作為大前提，最終的裁判作為推理結(jié)論，可以發(fā)現(xiàn)，常識的作用主要集中于案件事實認(rèn)定環(huán)節(jié)。司法過程中的案件事實既是被發(fā)現(xiàn)的，也是被建構(gòu)的，在這一意義上也可以說，常識運用的效果體現(xiàn)于事實形成過程還是事實論證過程，其實無需區(qū)分。
（一）常識作為免證事實
《疑難案件裁判的理論與方法：我國法理學(xué)的司法應(yīng)用》
作者：資琳
版本：法律出版社2018年9月
“在案件事實的認(rèn)定中，社會常識會對判斷案件事實的真?zhèn)纹鸬胶艽蟮淖饔?，因而法律上也會明確地規(guī)定，生活經(jīng)驗對于事實認(rèn)定的作用與規(guī)則?！比藗冊谌粘Ｉ钪谢诔ＷR而對事實形成的判斷可以在法律制度中得以固定和規(guī)范化。這類常識通常是常識體系中的淺層次內(nèi)容，同時又是最具客觀性的部分?；趯@類常識客觀性的信賴，立法者通過立法等程序?qū)⑵錈o需質(zhì)疑的自明性特征通過法律規(guī)范的形式呈現(xiàn)出來，其構(gòu)成現(xiàn)代司法認(rèn)知制度的重要組成部分。我國《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2022〕11號）第93條規(guī)定了免證事實，其中“自然規(guī)律以及定理、定律”“眾所周知的事實”以及“根據(jù)已知的事實和日常生活經(jīng)驗法則推定出的另一事實”都具有常識的性質(zhì)。在刑事訴訟程序中，檢察機(jī)關(guān)根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（高檢發(fā)釋字〔2019〕4號）第401條將“為一般人共同知曉的常識性事實”及“自然規(guī)律或者定律”作為免證事實，這一司法認(rèn)知規(guī)則得到司法程序的認(rèn)可。
除了在一般意義上規(guī)定免證事實之外，在特定案件中，法官可以根據(jù)案情進(jìn)一步細(xì)化免證事實的范圍。例如，在一起容留他人吸毒案件中，針對吸食甲基苯丙胺后的癥狀認(rèn)定，二審法官認(rèn)為，我國醫(yī)藥學(xué)研究人員及公安、司法等有關(guān)部門工作人員已對各類毒品的成分、性狀、濫用方式、癥狀及對人體的危害等進(jìn)行了深入、權(quán)威的研究，并以書籍、網(wǎng)站、新聞等多種方式向社會公眾作廣泛的禁毒宣傳，故法院可通過查閱上述常識性資料，認(rèn)定吸食甲基苯丙胺后的癥狀，無需再舉證證明。在知識產(chǎn)權(quán)類案件中，“公知常識”（commonknowledge）可以作為免證事實。公知常識是一種專業(yè)常識，它是特定領(lǐng)域?qū)I(yè)人員掌握的本領(lǐng)域的普通技術(shù)知識，通?？梢栽谠擃I(lǐng)域的教科書或技術(shù)詞典、技術(shù)手冊等工具書中獲得。有學(xué)者將這類“依附于常識、建立在常識基礎(chǔ)上的證據(jù)”稱作常識證據(jù)，與科學(xué)證據(jù)相對。
常識通過司法認(rèn)知作為免證事實使舉證變得更為經(jīng)濟(jì)，但僅憑司法認(rèn)知通常無法完成一個案件全部事實的認(rèn)定，且常識中的事實部分本質(zhì)上仍然是人們對事實的認(rèn)識而不是事實本身，其與自然定律等在客觀性方面存在差異。一方面，這些事實內(nèi)容并不因為其不具有絕對客觀性而喪失作為免證事實的可能，畢竟事實的客觀性程度只要不違背司法證明的要求便可以作為免證事實。另一方面，當(dāng)常識性事實是否能夠作為免證事實存在爭議時，應(yīng)允許質(zhì)疑方進(jìn)行舉證。需要注意的是，“司法認(rèn)知的理念不應(yīng)當(dāng)與背景知識或‘常識概括’相混淆”。常識性事實本身或許可以作為免證事實，但根據(jù)常識或其他生活經(jīng)驗推論形成的事實不能當(dāng)然作為免證事項，在有著嚴(yán)格證明標(biāo)準(zhǔn)的刑事司法領(lǐng)域更是如此。
《證據(jù)分析》
作者：[美]特倫斯·安德森 等
譯者：張保生 朱婷 張月渡
版本：中國人民大學(xué)出版社2012年6月
（二）常識作為證據(jù)評價依據(jù)
“法官如何能知道某項證據(jù)是否能合理地影響到對推斷的事實存在的可能性的估量呢？……通常情況下，答案必須依賴于法官個人的經(jīng)驗、常識以及對人的行為和動機(jī)的理解?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2021〕1號）第139條規(guī)定，對證據(jù)的真實性，應(yīng)當(dāng)綜合全案證據(jù)進(jìn)行審查。對證據(jù)的證明力，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況，從證據(jù)與案件事實的關(guān)聯(lián)程度、證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進(jìn)行審查判斷。上述證據(jù)的真實性、證據(jù)與案件事實的關(guān)聯(lián)程度、證據(jù)之間的聯(lián)系等內(nèi)容的判斷，都可能需要借助常識。
在司法實踐中，常識經(jīng)常用于評價證人證言的可信性，尤其是當(dāng)事人主觀意識的判斷。龍宗智教授曾論及，即使是一個普通人，但只要具備正常的思維能力，具有必要的生活經(jīng)驗，依靠常識、常理、常情而產(chǎn)生的證據(jù)判斷，就可能是合理的判斷，包括合理懷疑。這是一種刪繁就簡的合理懷疑原則的應(yīng)用方法。常識作為證據(jù)評價依據(jù)，更多的情形不是用于強(qiáng)化證據(jù)，而是排除不符合常識的證據(jù)，這種情形被稱為“常識質(zhì)疑”。
《刑事案件事實認(rèn)定過程研究：基于法官審判實踐視角》
作者：李世鋒
版本：法律出版社2020年7月
在一起物權(quán)糾紛中，針對案件一關(guān)鍵事實，某公司在案件重審期間（2015年）提交了落款日期為2001年11月1日的《房屋租賃協(xié)議》，法院對該項證據(jù)未予采信。法院認(rèn)為，從一般常識出發(fā)，如果兩公司確實簽訂了《房屋租賃協(xié)議》，則兩公司理應(yīng)及時向案涉房屋新的所有權(quán)人出示該協(xié)議，但是在發(fā)生本案訴訟直到重審開庭長達(dá)四年的時間里都未曾提及，且該協(xié)議中使用的公章與該公司在工商登記備案資料中使用的公章存在明顯差異，并無其他證據(jù)證明該公司還曾經(jīng)在其他場合使用過同一枚公章。此案裁判要旨中特別陳述，對于當(dāng)事人提交的證據(jù)《房屋租賃協(xié)議》能否采信，應(yīng)綜合考慮案涉房屋拍賣經(jīng)過、當(dāng)事人主張權(quán)利方式、證據(jù)提交時間等相關(guān)事實，結(jié)合社會生活一般常識進(jìn)行判斷。
與不符合日常生活經(jīng)驗相比，如果證據(jù)違背自然規(guī)律常識，其得到負(fù)面評價的可能性更高。例如，在一非法開采礦案中，控方的一份實物查驗記錄記載：羊冊鎮(zhèn)郭明吳村委袁莊宋某沙場，河沙南北長45m×高14m×東西42m。這一記錄數(shù)據(jù)顯示沙堆形狀為長方體，但根據(jù)當(dāng)時拍攝的現(xiàn)場照片顯示，沙堆形狀并非長方體。根據(jù)生活經(jīng)驗和物理知識，河沙在戶外堆積形成的沙堆一般情況下不可能為長方體，尤其是在長度和寬度達(dá)40多米的情況下，其形狀更不可能是標(biāo)準(zhǔn)的長方體。從司法實踐來看，常識用于證據(jù)評價時，既可用于證據(jù)能力的評價，也可以用于證據(jù)證明力的評價。證據(jù)符合常識是一種正常狀態(tài)，當(dāng)證據(jù)不符合常識時便凸顯出常識對證據(jù)的質(zhì)疑和排除作用。
（三）常識作為事實推論大前提
在一個復(fù)雜案件中，尤其是當(dāng)缺少充足的直接證據(jù)時，可能需要利用有限的間接證據(jù)進(jìn)行事實推論。
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2021〕1號）第140條規(guī)定了間接證據(jù)推論的具體規(guī)則，沒有直接證據(jù)，但間接證據(jù)同時符合下列條件的，可以認(rèn)定被告人有罪：“（一）證據(jù)已經(jīng)查證屬實；（二）證據(jù)之間相互印證，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問；（三）全案證據(jù)形成完整的證據(jù)鏈；（四）根據(jù)證據(jù)認(rèn)定案件事實足以排除合理懷疑，結(jié)論具有唯一性；（五）運用證據(jù)進(jìn)行的推理符合邏輯和經(jīng)驗?！痹谛枰M(jìn)行案件事實間接推論的過程中，通常需要從我們的知識庫中汲取部分內(nèi)容作為推論的大前提，與作為小前提的證據(jù)事實一起完成推論過程。其中的大前提通常被稱為“概稱陳述”，它是關(guān)于我們認(rèn)為周圍世界如何運作、關(guān)于人類行為以及意圖、關(guān)于環(huán)境以及人類與其環(huán)境互動的概括性的陳述，在特定情境下則表現(xiàn)為關(guān)于人的行為以及與行為相關(guān)的客觀事物更為具體的總結(jié)評估。概稱陳述的可靠性存在差異，“從無可爭議的科學(xué)真理，經(jīng)過基于或多或少具有專家意見確定形式的‘知識’，到基本上無爭議的一般知識，到缺少確定性的‘常識’概括，再到基于有限經(jīng)驗、信任、推測、神話或偏見的信念”，其可靠性逐級遞減。在事實推論大前提的諸多資源之中，常識是一種常見且重要的推論資源。
在最高人民法院指導(dǎo)案例41號支某等訴北京市永定河管理處生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案中，針對支某對于自己的溺亡是否存在過失，法院認(rèn)為，永定河道并非正常的活動、通行場所，依據(jù)一般常識即可知無論是進(jìn)入河道或進(jìn)入冰面的行為，均容易發(fā)生危及人身的危險，此類對危險后果的預(yù)見性，不需要專業(yè)知識就可知曉。與一般常識相比，專業(yè)常識有助于特定領(lǐng)域案件事實的認(rèn)定。在一起交通行政強(qiáng)制糾紛中，針對缺失車架號碼首位是否影響車輛唯一性認(rèn)定，法院認(rèn)為，車架號碼，即車輛識別代號，由字母和數(shù)字共17位字符組成，是車輛的重要身份證明。第一個字符是國家或者地區(qū)代碼，中國的代碼是“L”，第10位至第17位字符代表車輛的生產(chǎn)年份、生產(chǎn)工廠、生產(chǎn)下線順序號等信息。對于特定汽車生產(chǎn)廠家生產(chǎn)的特定汽車而言，車架號碼第10位至第17位字符組成的字符串具有唯一性。因此在車架號碼缺失首位的情況下不影響車輛身份認(rèn)定，交通行政管理部門顯然應(yīng)具備這一常識。在這起案件中，法院基于行政機(jī)關(guān)在其專業(yè)領(lǐng)域應(yīng)具有的常識而推定其存在違法行政行為的事實。
常識推理的合理性在于常識的普遍性而非特殊性提供了事實推論的基本出發(fā)點?！叭说男袨橹私?，原則上不得以行為人或其相對人分別具有之獨特的經(jīng)驗，為其了解基礎(chǔ)，而應(yīng)以社會上之共同經(jīng)驗，或以其相互間所共同理解者，為其了解基礎(chǔ)?！背ＷR作為概稱陳述或經(jīng)驗法則中蓋然性較高的部分，是其具有可靠性和普適性的基礎(chǔ)條件。
不過，作為情理推斷的概稱陳述和作為免證事實的常識陳述有所不同。作為免證事實的常識本身就可以直接作為案件事實來認(rèn)定，但常識等作為概稱陳述的內(nèi)容只能成為事實推斷的大前提，其必須和作為推理小前提的證據(jù)事實一起完成推論?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（法釋〔2018〕1號）第47條第三款規(guī)定，當(dāng)事人的損失因客觀原因無法鑒定的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人的主張和在案證據(jù)，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和生活經(jīng)驗、生活常識等，酌情確定賠償數(shù)額。在房屋強(qiáng)制拆除引發(fā)的行政賠償案件中，因行政機(jī)關(guān)的原因?qū)е略鏌o法對房屋內(nèi)物品損失舉證，行政機(jī)關(guān)亦因未依法進(jìn)行財產(chǎn)登記、公證等措施而無法對房屋內(nèi)物品損失舉證時，房屋原有狀態(tài)、當(dāng)?shù)鼐用褚约霸婕彝サ纳钏?、生活?xí)慣等，都構(gòu)成常識推論的限制。對于沒有確鑿證據(jù)又遠(yuǎn)超當(dāng)事人生活水平的貴重物品的賠償主張，法院通常難以支持。
現(xiàn)代司法要求案件事實認(rèn)定必須以證據(jù)為根據(jù)，這些證據(jù)既包括直接證據(jù)與間接證據(jù)，也包括實質(zhì)證據(jù)與輔助證據(jù)。常識事實推論經(jīng)常借助的是間接證據(jù)和輔助證據(jù)，這些證據(jù)構(gòu)成常識推論的必要小前提，是常識推論結(jié)構(gòu)中不可或缺的一部分，在缺失證據(jù)的情況下，僅依據(jù)常識是無法直接形成案件事實的。
電影《十二怒漢》（Angry Men，1957）劇照。
（四）常識作為案件事實校正依據(jù)
裁判結(jié)論的形成是建立在法律推理的基礎(chǔ)之上的，而抽象的法律規(guī)范與具體的案件事實之間存在天然的縫隙，法律推理大小前提之間的邏輯關(guān)聯(lián)的建立，既可能需要對法律規(guī)范進(jìn)行解釋，也可能需要基于既定規(guī)范對案件事實進(jìn)行解釋，以完成大小前提之間的邏輯適配，實現(xiàn)案件事實的歸屬認(rèn)定。在這一過程中，常識可以作為案件事實后果考量的重要依據(jù)。
例如，在教輔材料中引用他人作品但未明確標(biāo)注，是否違背著作權(quán)法“適當(dāng)引用”的規(guī)定？從常識角度來看，教輔材料是配套教科書使用的，即便被控侵權(quán)作品未明確標(biāo)注作者姓名，讀者在使用該圖書時必然要結(jié)合課本原文一起使用，而課本原文已經(jīng)明確指明作者信息，讀者在使用時勢必會知曉，因此被控侵權(quán)作品的相應(yīng)行為并未違反著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定。而且，基于教輔材料的功能，被控侵權(quán)作品不僅不會產(chǎn)生替代效應(yīng)，導(dǎo)致教師、學(xué)生等主要讀者從權(quán)利作品轉(zhuǎn)而選擇被控侵權(quán)作品，相反會對讀者加深課文理解有所助益。
在一起發(fā)生在地下車庫的致人死亡案件中，公訴機(jī)關(guān)指控被告人存在疏忽大意的過失。法院認(rèn)為，按一般常識分析，駕駛?cè)藛T無法預(yù)見僅供單位內(nèi)部使用的地下車庫車行道會有躺臥的行人，且根據(jù)案發(fā)現(xiàn)場地形位置，車輛下坡進(jìn)行過程中駕駛?cè)藛T會有一定的視線盲區(qū)，根據(jù)一般人的認(rèn)知能力和當(dāng)時的情況，行為人對損害結(jié)果的發(fā)生不應(yīng)當(dāng)預(yù)見，因此對于本案的危害結(jié)果不能苛責(zé)于被告人。“以生活常識和經(jīng)驗為依據(jù)的事實認(rèn)知，有時比循用法律程序的推定和判斷更為恰切，更貼近生活的原生狀態(tài)和社會行為的應(yīng)有機(jī)理?！痹谶@類案件中，常識具有了價值導(dǎo)向的意義，司法必須通過特定認(rèn)知框架來評價人的行為，作為司法認(rèn)知的重要范疇，常識與“經(jīng)驗法則”“良知”等概念共同建構(gòu)了司法的一般人立場，并由此形成司法判斷中不可或缺的生活理性維度。
常識不僅將符合一般人標(biāo)準(zhǔn)的評價引入司法過程，也將不符合一般人標(biāo)準(zhǔn)的評價排除于司法過程。例如，當(dāng)兩名兒童在滑冰場發(fā)生碰撞時，討論年僅6歲的兒童對于碰撞及損害后果的發(fā)生是否存在過錯，沒有一般常識上的價值和意義。最高人民法院指導(dǎo)案例40號孫立興訴天津新技術(shù)產(chǎn)業(yè)園區(qū)勞動人事局工傷認(rèn)定案中，針對園區(qū)勞動局的主張，法院認(rèn)為，其將完成工作任務(wù)的合理路線排除在工作場所之外，既不符合立法本意，也有悖于生活常識。從上述案件可以看出，當(dāng)關(guān)于某種事實的解釋或評價沒有明確的法律規(guī)范支持時，只要任何一個具備一般常識的人在面臨這種情形時都會承認(rèn)這種事實，或者意識到他應(yīng)該采取某種行為，那么這種事實或者關(guān)系就可以產(chǎn)生法律上的權(quán)利和義務(wù)，常識就具有了作為后果考量依據(jù)的必要性。
電視劇《大宋提刑官》（2005）劇照。
價值導(dǎo)向?qū)用娴某ＷR要求司法者時時審視自己的判斷，不忘社會之中一般人的必需良知?！般７闯ＷR——無論是作為情理的常識、還是作為物理的常識，都是有違德性要求的?！比绻扇擞酶叨葘I(yè)化的概念將司法塑造成一個獨立的世界，甚至基于作為正義代言人的優(yōu)越感而無視一般人的常識判斷，那么顯然是無助于真正的司法公正的實現(xiàn)的。反之，如果將常識作為一種無可置疑的判斷，有意或無意掩飾背后的真實決策，將是一種更糟糕的情形。從這一意義上說，司法裁判中常識應(yīng)用的首要目標(biāo)在于排除專斷，而不是簡單地形成對于事實的認(rèn)識?；谒痉ú门袑ζ胀ㄈ松鐣ＷR認(rèn)知和價值判斷的需求，陪審制度得到許多學(xué)者的推崇，也在世界范圍內(nèi)得到廣泛推行。在事實認(rèn)定環(huán)節(jié)，陪審員可以提供來自法律外行人的一般的常識性意見，以調(diào)節(jié)法官所代表的專業(yè)精英的知識和價值傾向。然而，陪審制度面臨的陪審員與職業(yè)法官之間的權(quán)力劃分難題，也從一個側(cè)面反映出常識權(quán)威與規(guī)范權(quán)威之間的復(fù)雜關(guān)系。
三、常識在司法裁判中的運用條件
雖然常識在司法裁判的全過程幾乎都有發(fā)揮作用的空間，然而一項內(nèi)容能否稱得上是常識，司法對常識性內(nèi)容作出何種評價，以及司法如何依據(jù)常識作出裁判，這些都必須結(jié)合待決案件的特殊情況進(jìn)行判斷。不同層次的常識可能具有不同功能，加之個案條件設(shè)定的特定場景，常識對司法裁判的意義便有所差異，因此法官不僅需要對常識本身進(jìn)行審查，還需對常識與待決案件的契合關(guān)系進(jìn)行必要判斷。這些內(nèi)容構(gòu)成了常識運用的條件，同時也意味著對常識的運用有所限制。
（一）常識內(nèi)容的規(guī)范性需滿足司法裁判的規(guī)范性需求
所謂規(guī)范性，是指給人設(shè)定行為規(guī)范。不是描述人們做了什么，而是告訴人們有權(quán)做什么，應(yīng)當(dāng)做什么或可以做什么。一般來說，自然科學(xué)知識以及關(guān)于人們?nèi)粘Ｉ畹幕A(chǔ)事實不具有嚴(yán)格意義上的規(guī)范性，無法對裁判結(jié)果形成直接影響，這類常識可以與法律規(guī)范形成協(xié)同作用，對司法裁判提供輔助性的理解。
《合法性》
作者：[美]斯科特·夏皮羅
譯者：鄭玉雙 劉葉深
版本：中國法制出版社2016年12月
例如，當(dāng)有人說一件事情的發(fā)生時間是在7日夜間，那么這里的“夜間”按照常識，就是指“從天黑到天亮的時間”，即這一夜間包含了7日的夜晚和8日的凌晨，在法律上對應(yīng)的是兩個自然天數(shù)。在司法過程中，對裁判結(jié)果更具實質(zhì)意義的是來自社會生活經(jīng)驗且包含有規(guī)范性指向的常識。如人們關(guān)于合同的常識，包含了合同至少由雙方當(dāng)事人簽訂，協(xié)議各方應(yīng)履行合同等認(rèn)知。有學(xué)者將這類常識稱為“關(guān)于規(guī)范性事實的常識”以及“關(guān)于制度性事實的常識”。
《論法律作為常識的制度化》
作者：葉一舟
版本：中國法制出版社2020年6月
當(dāng)我們識別一個事物是“合同”時，就不僅包含了對合同相關(guān)規(guī)范和制度的基礎(chǔ)性認(rèn)識，還內(nèi)含了人們應(yīng)遵守這類規(guī)范的判斷，此時的常識便不再是個人自身的事情，而是涉及不同主體間的社會關(guān)系，其對維護(hù)社會整合具有重要意義。在司法實踐中，當(dāng)一方當(dāng)事人主張某一事物是“常識”時，通常就包含了人們應(yīng)遵守其背后的規(guī)范的意思。
對于涉及人際關(guān)系或行為內(nèi)容的常識，還需進(jìn)一步識別其是否符合法律體系的規(guī)范性要求，尤其是否存在隱含的偏見和歧視。從個體的角度來看，人們對常識的獲得，既可能是通過系統(tǒng)的知識學(xué)習(xí)，也可能是由日常生活經(jīng)驗、自我反思、文化傳承形成歸納性結(jié)論，它是自發(fā)、自然形成的。經(jīng)驗意義上的常識經(jīng)常是可靠的，但又不總是可靠的，一些偏見、刻板印象等可能會被偽裝成經(jīng)驗常識的模樣而存在于人們的頭腦之中。
以常識之名進(jìn)入司法過程的這些內(nèi)容可能本身并不構(gòu)成常識，或者，即便其可被理解為常識，但其規(guī)范性程度無法為司法裁判提供實質(zhì)性的認(rèn)知貢獻(xiàn)。因此，當(dāng)任何一方當(dāng)事人提出某項常識作為訴求理由時，法官便需對其進(jìn)行規(guī)范性的判斷。例如，在張某與路某（夫妻）被控共同詐騙案中，路某的辯護(hù)人提出，路某的行為系受其夫張某指使，其對于張某是否對收糧款具有詐騙故意根本不知情，其聽張某指揮的行為是符合中國的家庭倫理和經(jīng)驗常識的。這里所提及的經(jīng)驗常識既非自然規(guī)律，也不是社會公認(rèn)的道理與良知，至多只是當(dāng)事人自己的經(jīng)驗感受和對社會的認(rèn)知，不能稱之為常識，更無法達(dá)到司法裁判的規(guī)范性要求。在此基礎(chǔ)上，即便一些內(nèi)容看似構(gòu)成“常識”，也還需要接受法律體系的價值評判。例如我國一些地方的房屋征收補(bǔ)償安置方案中，對女性（尤其是已婚女性）與男性區(qū)別對待。這種做法確實可能在一定群體或地域內(nèi)構(gòu)成一種“經(jīng)驗性共識”，但其中存在的歧視性因素與法律秩序相矛盾，便不能作為常識引入司法過程。
（二）常識之“常”需與司法個案之“異”適配
有學(xué)者研究發(fā)現(xiàn)，在法律實踐中，出現(xiàn)“常識”判斷會有兩個前提條件：其一是與具體執(zhí)法司法實踐的關(guān)系距離較遠(yuǎn)，其二是獲得具體執(zhí)法司法實踐的信息不是十分豐富。
這兩個條件我們可以從另外的方面進(jìn)行解讀。
其一，常識與法律實踐的關(guān)系距離較遠(yuǎn)，通常意味著常識本身并非案件的關(guān)鍵事實。一起詐騙案件中，被告人宣稱某塊石頭具有神奇的功能和價值。根據(jù)常識，可知世界上并不存在如被告人所說的神奇石頭，這部分可以免予舉證。但即便如此，被告人是否構(gòu)成詐騙罪，更重要是要判斷被告人在虛構(gòu)事實的同時，是否存在非法占有的目的以及騙取他人欠款的行為。
二是案件缺少充足的直接證據(jù)，且現(xiàn)行法律規(guī)定為常識的運用留有空間。例如，在故意殺人案件中，法官經(jīng)常需要結(jié)合犯罪工具來判斷被告人在對待死亡后果上的主觀狀態(tài)，這是因為犯罪工具上凝結(jié)了基本的常識，即時致命的刀具、槍械等，漸進(jìn)致命的毒藥等，都能體現(xiàn)出被告人對傷害程度的預(yù)期。某一案件中，被告人使用的魚叉、砍刀與受害人身上的多處裂創(chuàng)和貫通挫裂創(chuàng)形成吻合關(guān)系，便可明確認(rèn)定主觀故意。在這類案件中，魚叉、砍刀以及受害人身上的多處裂創(chuàng)和貫通挫裂創(chuàng)是重要證據(jù)，法官將常識與這些重要證據(jù)相結(jié)合，推論形成對于犯罪主觀故意的認(rèn)定。
當(dāng)直接證據(jù)確鑿無疑時，或者當(dāng)常識的內(nèi)容與案件關(guān)鍵事實本身重合，且推論結(jié)果符合一般社會認(rèn)知時，常識的作用便顯得不突出。“飲酒過量有害身體健康”，這是一項普通的生活常識，通常難以對案件事實認(rèn)定有實質(zhì)性貢獻(xiàn)。在一起案件中，當(dāng)事人主張過量飲酒致死屬于意外傷害，由此要求保險公司理賠，法院通過論述過量飲酒有害身體健康屬生活常識，喝酒行為本身不符合意外傷害中所包含的外來的、突發(fā)的和非本意的因素，認(rèn)定不屬于意外傷害。此案常識內(nèi)容的普遍性與案件事實的特殊性達(dá)成適配狀態(tài)，正是因為飲酒有害健康是人的生活常識，即飲酒的后果應(yīng)在當(dāng)事人的認(rèn)知范圍之內(nèi)，由此就可以識別意外傷害的邊界。
常識與待決案件適配性的識別，關(guān)鍵在于在現(xiàn)行法律規(guī)范體系之內(nèi)，常識內(nèi)容是否有助于直接解答特定案件的事實爭議。例如，我國《機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險條例》對醉酒造成的機(jī)動車交通事故責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定，在這種情況下，類似“飲酒過量有害身體健康”這類常識對于解答責(zé)任爭議便并無發(fā)揮作用的空間。
在一起搶劫案中，法院認(rèn)定，偵查機(jī)關(guān)是根據(jù)戚某林指認(rèn)的拋尸位置進(jìn)行偵查實驗，辯護(hù)人亦是根據(jù)戚某林指認(rèn)的拋尸位置分析尸塊漂流軌跡。根據(jù)富陽氣象局的分析意見，在富春江東吳大橋靠近南岸一側(cè)尤其相當(dāng)接近南岸一側(cè)拋棄物體，存在著被拋棄物體在距離大橋較近的南岸擱淺的可能，這一分析意見符合常識。法院采納氣象局的意見無可厚非，但氣象局的分析是專業(yè)意見，常識則是一種普遍性認(rèn)識，氣象局的分析是否可以被采納不能簡單通過與常識的對比來進(jìn)行判斷，況且法院并未言明此處的常識內(nèi)容，換言之，借助常識來解釋氣象局專業(yè)意見的可采性是欠缺說服力的。此外，眾所周知，“保持安全距離”是道路交通領(lǐng)域?qū)C(jī)動車行駛的要求，也是一種行車常識，這種要求主要是為了預(yù)防事故發(fā)生，通常包含己方尚無實質(zhì)性影響他方行車行為的前提條件。在前述青島行人相撞案件中，案發(fā)現(xiàn)場視頻顯示，行人雙方皆未注意觀察，都存在實質(zhì)性影響他人的行為，且未涉及行車場景，可見法官所表述的常識內(nèi)容與證據(jù)事實不具有適配性。
司法個案中可能存在多個事實爭議點，常識內(nèi)容能夠回應(yīng)其中一個爭議點，即便這種事實爭議不是關(guān)鍵事實，在特定范圍內(nèi)常識與司法個案也是具有適配性的。有實務(wù)專家指出，常識常理類證據(jù)所能證明的事實具有前提性、片段性的特點，與證明犯罪構(gòu)成要件的證據(jù)相比，其在案件證據(jù)體系中占比較小，處于非核心的位置，僅有常識常理類證據(jù)幾乎不可能完成案件事實的證明。
電影《第二十條》（2024）劇照。
在一起強(qiáng)奸案中，上訴人提出雙方是自愿發(fā)生性關(guān)系，不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。法院認(rèn)為，證人證言、被害人陳述、被告人供述、微信聊天記錄、監(jiān)控視頻資料、檢驗報告等證據(jù)相互印證，足以證實。法院同時查明，被害人的性取向為女同性戀，由此認(rèn)為辯護(hù)意見中所說的“自愿”的意見不能作出合理解釋，不符合常識、常理、常情，不能自圓其說。在這一案件中，相關(guān)證據(jù)已經(jīng)形成完整證據(jù)鏈，排除合理懷疑，圍繞“被害人為女同性戀”所形成的常識性判斷是作為實質(zhì)性、補(bǔ)充性理由，強(qiáng)化了證明效果?？傊?，常識之“?！?，決定了它只是社會關(guān)系的一些共性的內(nèi)容，而每個案件都是特殊的，常識通常與具體案件的待證事實保持了相當(dāng)?shù)木嚯x，只有當(dāng)司法明確了常識與待證事實二者的關(guān)系之后，才能對常識進(jìn)行準(zhǔn)確運用。
（三）常識存在爭議時需進(jìn)行必要論證
在司法程序之內(nèi)，面對作為常態(tài)存在的分歧和爭議，一般認(rèn)為，給出理由的論證比沒有給出理由的結(jié)論更為可靠。它至少使法官設(shè)置了承諾，即自己相信論證理由，這也減少了法官在未來案件中的決定自由。在司法程序外部，論證體現(xiàn)了司法權(quán)威對聽眾的尊重，可以在更廣泛的范圍內(nèi)實現(xiàn)共識，提升司法公信力。在司法程序內(nèi)部，論證根本上要解決的是普遍性與特殊性之間的特殊關(guān)系問題。無論是法律適用還是案件事實認(rèn)定，法官都需要進(jìn)行證成，即給出理由以支撐裁斷結(jié)論，這已經(jīng)成為共識。劉星教授曾指出，運用“經(jīng)驗常識”論證，在日常生活中或許可以成功，但在法律過程中則注定步履艱難。這主要是因為，法律論證比日常生活的論證更凸顯利益及是非立場的糾葛，參與者及旁觀者對法律程序中的論證，審視、期待、要求顯然會高于日常生活。
《司法的邏輯：實踐中的方法與公正》
作者：劉星
版本：中國法制出版社2015年11月
如前所述，常識的自明性為其在司法過程中的運用提供了初步的正當(dāng)性，如果司法過程中的各方主體以及潛在關(guān)注者，對常識內(nèi)容及其運用情況都不存在爭議，那么此時便無需進(jìn)一步論證。但正如常識內(nèi)容存在層次差異，常識的自明性也存在程度區(qū)分，常識的運用并不能完全免除司法的論證義務(wù)，在常識運用存疑的案件中理由論證是必需的。有學(xué)者指出，“審判評議只要在依賴‘常識’——即非專家的、理性的推理和普遍知識——的范圍內(nèi)，它就是自由的”。這句話從另一個角度來理解，即常識構(gòu)成了衡量法官論證義務(wù)的重要標(biāo)準(zhǔn)。
一般而言，不同的人有不同的生活經(jīng)驗，法官的常識儲備與裁判受眾不盡相同，當(dāng)關(guān)于常識的分歧呈現(xiàn)于司法過程之中時，便存在論證的必要。論證的直接目的在于回應(yīng)當(dāng)事人的常識質(zhì)疑，實現(xiàn)司法裁判的決疑目的，繼而通過論證在法律職業(yè)群體內(nèi)部實現(xiàn)共識。盡管常識對司法裁判的貢獻(xiàn)并非始終處于核心地位，但一旦司法裁判偏離常識，便可能對社會公眾對司法的穩(wěn)定預(yù)期形成強(qiáng)烈沖擊，因此法官還需要關(guān)注社會公眾的可能反應(yīng)。相較于專業(yè)的法律判斷，常識問題不存在專業(yè)壁壘，更容易引發(fā)社會公眾的關(guān)注和討論。當(dāng)論證以社會公眾作為其目標(biāo)受眾時，法官所使用的論證資源和策略也應(yīng)區(qū)別于專業(yè)問題的論證，其中最有效的論證策略便是使用一種常識來解釋另一種看似不合理的事實，即把反常的事情轉(zhuǎn)歸到另一種常識之下。倘若法官的判斷與一般常識相悖，即便法官對其判斷懷有確信，仍需承擔(dān)更重的論證義務(wù)。
在一起盜竊案件中，被告人辯解其前往某早市想要購買紅箭魚，法官指出，紅箭魚適宜生長溫度在20—26度之間，在案發(fā)時間3月13日8時左右，溫度不適合紅箭魚生長，所以不會有人賣紅箭魚，這是生活常識。然而紅箭魚屬觀賞魚類而非食用魚類，其適宜生長溫度不是一般人都掌握的生活常識，只有經(jīng)常養(yǎng)魚的人或養(yǎng)魚的專業(yè)人士才會了解，法官將這類普遍性程度不高的知識稱為“常識”時也不能避免進(jìn)一步解釋的必要。
電視劇《勝者即是正義》（2012）劇照。
在一起外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛中，某公司認(rèn)為其手持淋浴噴頭產(chǎn)品的外觀設(shè)計專利受到侵犯。一審法院認(rèn)為，根據(jù)一般消費者的知識水平和認(rèn)知能力，淋浴噴頭產(chǎn)品應(yīng)包括頭部和手柄兩個主要部分，兩者各自的設(shè)計特征在使用時均容易被直接觀察到，是構(gòu)成淋浴噴頭產(chǎn)品整體視覺效果的基礎(chǔ)，賦予了該類產(chǎn)品設(shè)計美感，由此認(rèn)定兩種產(chǎn)品在整體視覺效果上存在實質(zhì)性差異，并不構(gòu)成近似。二審法院審查后認(rèn)為推鈕固然可有不同的形狀設(shè)計，但其在手柄上設(shè)置主要仍系基于功能性的設(shè)計，對產(chǎn)品的整體視覺效果并未產(chǎn)生顯著影響。再審判決認(rèn)為，對于一般消費者而言，噴頭、手柄及其連接處均是容易被直接觀察到的部位。推鈕的功能是控制水流開關(guān)。當(dāng)一般消費者看到淋浴噴頭手柄上的推鈕時，自然會關(guān)注其裝飾性，考慮該推鈕設(shè)計是否美觀，而不是僅僅考慮該推鈕是否能實現(xiàn)控制水流開關(guān)的功能。
在這一案件中，三級法院皆是從一般消費者的使用體驗出發(fā)，但結(jié)論和理由并不相同，其中二審判決被當(dāng)事人質(zhì)疑“違反常識”。究竟哪一種判斷是“違反常識”的，必須經(jīng)由審慎的論證才能得出恰當(dāng)結(jié)論，此案經(jīng)過三級法院不同角度的論證之后，雖不能在絕對意義上說已經(jīng)確證了結(jié)論的唯一正確性，但經(jīng)過對前兩審判決的反思，再審判決通過論證過程展現(xiàn)的常識判斷顯然更具可信度。
余論：常識的輔助定位與理性運用
常識是一套動態(tài)演進(jìn)的認(rèn)知體系，作為社會經(jīng)驗的結(jié)晶，常識的內(nèi)容極為豐富，它們在司法裁判過程中發(fā)揮著基礎(chǔ)性和導(dǎo)向性的作用。常識的運用必須堅持事實認(rèn)定輔助性的定位，在個案意義上，常識作用的發(fā)揮需結(jié)合證據(jù)實現(xiàn)。
《明清時期的民事審判與民間契約》
編著：王亞新 梁治平 趙晶
版本：法律出版社2022年5月
如果將事實分為作為直接對象的事實和作為背景的事實，在大多數(shù)情形下，對于司法裁判來說，圍繞常識所進(jìn)行的事實認(rèn)知都是作為背景性事實發(fā)揮作用的。即便在常識作為免證事實的情形下，這類事實通常也不構(gòu)成案件的關(guān)鍵事實。在其他情形中，常識作為證據(jù)評價依據(jù)和事實推論依據(jù)，其主要作用在于推進(jìn)證據(jù)事實向最終裁判事實的轉(zhuǎn)化，在沒有相關(guān)證據(jù)的情形下，常識自身是無法單獨完成案件事實認(rèn)定這一任務(wù)的。在個體層面上，出于常識的判斷經(jīng)常是以直覺的形式出現(xiàn)的，這種綜合的直覺作用機(jī)制非常復(fù)雜，包括法官在內(nèi)的直覺主體也不一定對這種直覺的性質(zhì)、正確與否有準(zhǔn)確的把握。因此無論是案件事實認(rèn)定還是法律適用環(huán)節(jié)，其可靠性皆不能建立在個體常識直覺的基礎(chǔ)之上，法律、證據(jù)及相應(yīng)的規(guī)則等都構(gòu)成對常識判斷的實質(zhì)性約束。
從司法論證角度來說，司法裁判解決爭議的目標(biāo)是特殊和具體的，常識的概括性和普遍性等特征使其多作為論證的基礎(chǔ)共識，而難以作為目標(biāo)共識。在專業(yè)性較強(qiáng)的領(lǐng)域，常識的作用空間進(jìn)一步限縮，一些案件事實必須通過專業(yè)鑒定等特殊程序才能得以確認(rèn)。在這類案件中，當(dāng)法律和一般常識無法得出結(jié)論時，司法便只能選擇接受技術(shù)權(quán)威的觀點。專業(yè)性程度越高，往往常識的作用空間越有限?！安恢诤螘r，我們走過了頭”，在專業(yè)知識的擠壓下，司法實踐中又出現(xiàn)另一種傾向，即司法過度依賴鑒定等專業(yè)判斷而放棄常識判斷，“常識判斷功能漸微”。
電影《全民目擊》（2013）劇照。
在現(xiàn)代科技與常識既相互推進(jìn)又相互競爭的復(fù)雜關(guān)系中，常識邊界不斷被重塑，專業(yè)判斷與常識推理的張力日漸凸顯。一方面，司法若過度依賴技術(shù)權(quán)威而忽視常識的普遍性，恐將削弱裁判的社會認(rèn)同，陷入“司法的貧瘠”的困境；反之，若僵化固守傳統(tǒng)常識，則可能阻礙事實認(rèn)定的精確性，無助于實現(xiàn)裁判目標(biāo)。在傳統(tǒng)的常識主義司法觀不斷遭受沖擊的背景下，個案中常識精準(zhǔn)運用的重要性進(jìn)一步凸顯。簡言之，常識運用必須在規(guī)范性審查、個案適配與論證義務(wù)的平衡中積極且謹(jǐn)慎展開，尤其在涉及價值沖突的案件中，常識應(yīng)服務(wù)于法律體系的整體目標(biāo)，而非凌駕于法律秩序之上。
當(dāng)然，常識之于司法的意義遠(yuǎn)非技術(shù)層面所能涵蓋，蘊(yùn)藏在日常生活土壤之中的常識理性永遠(yuǎn)是司法裁判正當(dāng)性的基礎(chǔ)。作為人類知識體系的基石，常識不僅提供了基本的行為指導(dǎo)，其所持的一般人立場也代表了社會公眾的樸素智慧、信念與良知。在常識與法律規(guī)范及技術(shù)權(quán)威之間的復(fù)雜關(guān)系之中，常識使社會基礎(chǔ)信念與個體偏好、任性臆斷之間的識別和區(qū)分成為可能，防止司法決策的無端偏離。常識理性時時督促我們進(jìn)行實踐反思，在紛繁復(fù)雜的社會理念之中，“什么是我們共同持有的，以及什么是我們應(yīng)當(dāng)共同持有的”？這是常識之于司法乃至整個法律制度更為重要的意義所在。有了常識理性的基礎(chǔ)，司法與法律職業(yè)群體以及社會公眾之間才能夠建立信任和良性互動，只有植根于日常生活并能夠保護(hù)人們在日常生活中所珍視的價值和意義，法律才能夠擁有持久的生命力。
【文獻(xiàn)出處】武飛：《論常識在司法裁判中的運用》，《社會科學(xué)》2025年第8期，頁172-183、192。
作者/武飛（山東大學(xué)紀(jì)檢監(jiān)察學(xué)院教授）
本期評議/陳新宇（清華大學(xué)法學(xué)院教授）、黃典林（中國傳媒大學(xué)傳播研究院教授）
文本摘選/羅東
導(dǎo)語校對/薛京寧
